Antonio Bascuñán frente a acción de la CPC ante el Tribunal Constitucional: "De ahí a que los reclamos tengan éxito hay harta distancia"

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Uno de los “padres” del proyecto de ley que sistematiza los delitos económicos y contra el medio ambiente es Antonio Bascuñán, académico y socio de BACS Abogados, quien en entrevista con DF enfrenta las críticas que un grupo de penalistas ha disparado en contra de la nueva normativa. A juicio de Bascuñán sus detractores no son tantos, “sino más bien conspicuos” y con cierto “eco” en medios de comunicación. Son los mismos a quienes apunta por entregar argumentos “vagos, exagerados y hasta incomprensibles”.

“La presentación (de la CPC) es simbólica, anticipa argumentos para reclamos futuros y quizás espera inducir a algún ministro del TC a que adelante su opinión extralimitándose”, dice el penalista.

- El lunes la CPC presentó un “téngase presente” ante el TC ¿Cuál es el alcance que puede tener esta acción y qué le parecen los argumentos?

- La presentación que se acaba de hacer al Tribunal Constitucional a nombre de la CPC reúne los argumentos esgrimidos a través de la prensa, con la exageración, la incomprensión y a veces hasta la tergiversación de la ley que los ha caracterizado. Ahora, de ahí a que esos reclamos tengan éxito hay harta distancia.

-¿Qué argumentos en específico le parecen que reúnen esas características?

-No tiene sentido hacerme aquí de todo ese escrito, que por lo demás no supera en rigor el nivel de opinión de lo que resume. Pero, por ejemplo, es sencillamente absurdo afirmar que el artículo 16 de la ley “presume de derecho” que tenga una culpabilidad muy elevada quien participa activamente en una posición jerárquica superior en la organización en la que se perpetró el delito. El artículo 14 del Código Penal no “presume de derecho” que los autores, cómplices y encubridores sean personas responsables de los delitos; los declara así. La regla no da por probada la existencia de un ente ideal, sino que orienta al aplicador acerca de su sentido. Por eso incluso favorece al condenado, porque ofrece una base para una interpretación restrictiva.

-¿De qué magnitud es el flanco que se abrió en el TC?

-No se ha abierto flanco alguno por ahora ante el TC. En esta oportunidad el TC sólo tiene competencia para pronunciarse sobre las normas sujetas a control preventivo de constitucionalidad que son reglas de competencia del Ministerio Público y de los tribunales. La presentación es simbólica, anticipa argumentos para reclamos futuros y quizás espera inducir a algún ministro del TC a que adelante su opinión extralimitándose.

Atribuciones y alcances

-Un aspecto de crítica es que hay superposición con otras instituciones ¿Qué tan delimitadas están las atribuciones y alcance de la norma en cuanto a penas y supervisión?

-Ese es un problema serio, aunque no de la ley sino del sistema general chileno y que la ley no aborda, salvo por un punto importante: acepta la duplicidad de responsabilidad administrativa y penal pero no permite la acumulación de sanciones evitando con ello un exceso desproporcionado.

La ley hermana (que busca mejorar la operatividad del Ministerio Público y del procedimiento penal) tiene que hacerse cargo de este problema y dar una solución distinta a la secuencialidad que se introdujo en la ley de libre competencia para la colusión, estableciendo una coordinación entre las agencias y el Ministerio Público que sea eficiente y al mismo tiempo que no imponga la carga de procesos sucesivos, que puede ser tan desproporcionada como la acumulación de sanciones.

-La figura del supervisor también ha sido blanco por los riesgos que puede generar en el normal funcionamiento de las empresas ¿Cuáles son los límites que tiene y los resguardos para que no afecte la operación de las compañías?

-No entiendo esa crítica. El supervisor sólo está facultado por la ley para tomar decisiones concernientes al sistema de prevención de delitos. Le está prohibido expresamente inmiscuirse en otros aspectos de la organización o actividad de la persona jurídica.

-¿Es posible que con esta nueva normativa aumenten los riesgos de litigación instrumental, que pueda llegar, incluso, a paralizar los negocios?

-La litigación instrumental es un problema del sistema procesal penal chileno, que otorga un poder anómalo al querellante particular y en la práctica hace el costo de una querella infundada sea banal, especialmente para el abogado que la patrocina. Naturalmente, mientras uno se identifique con la víctima, el problema no existe. Como la ley genera una identidad de eventual imputado hasta ahora inexistente, entonces se lo advierte.

En todo caso, ¿qué aspectos de la ley serían los generadores de ese efecto? ¿el riesgo de cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad? ¿la extensión de la responsabilidad penal de la persona jurídica? ¿el comiso de ganancias? Todas son reglas existentes en el hemisferio norte de occidente, donde el capitalismo no se ha paralizado precisamente.

Implementación

-¿Cómo deberían prepararse las empresas, particularmente las medianas, para su implementación?

-La ley dispone que modelo de prevención de delitos adecuado y efectivamente implementado, que exime de responsabilidad a la empresa, es exigible a cada persona jurídica en la medida de su tamaño, complejidad y recursos. De los cuatro aspectos que componen el modelo, dos son fáciles de considerar seria y razonablemente en una empresa pequeña: la identificación del riesgo y el diseño de procedimientos para prevenir y denunciar los hechos. Los otros dos, que suponen destinación de recursos a un encargado especial y a evaluaciones por terceros, le son naturalmente menos exigibles.

-Otro grupo que ha manifestado su preocupación por el aumento de los delitos base para los responsables de las personas jurídicas son los directorios y altos ejecutivos ¿cómo deberían enfrentar este cambio?

-Esta es una pregunta doble. La primera pregunta es si el incremento del catálogo implica incremento exactamente correlativo de responsabilidad de la persona jurídica. La respuesta es negativa: como la propia ley lo indica, el criterio esencial para toda empresa es identificar el riesgo propio de su giro. La segunda pregunta es si la responsabilidad del director o ejecutivo principal está necesariamente asociada a la responsabilidad de la persona jurídica. La respuesta es contingente: depende del rol que él juegue en el modelo de prevención y de cuál haya sido su desempeño.

A la segunda pregunta, que se refiere a la aplicación de penas por la comisión de delitos económicos -y eso es algo distinto de la responsabilidad penal de la persona jurídica-, la respuesta es una sola y muy simple: la ley no introduce cambio alguno en las reglas conforme a las cuales se imputa responsabilidad al interior de una organización de personas. Esas son las reglas generales del Código Penal, complementadas por las normas civiles, comerciales o administrativas de distribución de competencias y funciones de cada tipo de organización.

-¿Es esta una ley basada en una aversión ideológica al empresariado, como se ha señalado?

-Esa es una afirmación falsa, que si es sincera sólo se explica por ignorancia y localismo. En la ley no hay una sola norma de comportamiento contraria a la economía de mercado y ninguna de las novedades que ella introduce son desconocidas en Europa o Estados Unidos.